Il comma 11 dell’art. 193 del D.Lgs. 36/2023 (Codice Appalti) ha come noto codificato la facoltà per le P.A. di sollecitare le imprese a farsi promotrici di iniziative di Finanza di Progetto. Detta previsione sicuramente comporterà l’ulteriore diffondersi di una prassi – di fatto una doppia gara – che negli ultimi anni si era già consolidata: la gara ex art. 193, comma 3, viene preceduta da una fase in cui più proposte vengono valutate comparativamente, al fine di identificare quella di “pubblico interesse”. Sul tema della valutazione comparativa di più proposte di PPP, siamo consapevoli di quanto possa essere critico confrontare i contenuti economico finanziari di progetti tra loro differenti e come conseguentemente sia facile che dette procedure possano portare a contenziosi.

Sul tema intendiamo ancora soffermarci segnalando una recentissima sentenza del Consiglio di Stato (la n. 8236 del 2023) che ha riguardato, in una vicenda che abbiamo seguito direttamente, proprio la fase di comparazione di più proposte. Nel caso di specie un Comune aveva negato, ad un proponente non selezionato, la richiesta di accesso alla documentazione tecnico economica della proposta che era stata dichiarata di pubblico interesse; l’accesso era stato negato ritenendosi di dover tutelare in via prioritaria la par condicio tra i concorrenti che avrebbero partecipato al futuro bando. Il TAR, pur riconoscendo l’immediata impugnabilità dell’atto con il quale la stazione appaltante aveva concluso la prima fase della procedura, ha ritenuto preminente la salvaguardia della condizione di par condicio tra i futuri partecipanti alla gara.

Diversamente si è pronunciato il Consiglio di Stato il quale, oltre a non ravvisare detta lesione della par condicio, ha riconosciuto che, se è “immediatamente impugnabile l’atto conclusivo della fase propedeutica di individuazione del progetto da porre a gara, evidentemente deve ritenersi subito accessibile, da parte dell’operatore che ha preso parte, con esito sfavorevole, a siffatta procedura, la diversa offerta prescelta, anche negli aspetti tecnici ed economici, pena: (i) la sostanziale frustrazione del diritto di difesa di tale soggetto, il cui interesse legittimo allo scrutinio giurisdizionale della scelta amministrativa viene de facto sterilizzato; (ii) la parallela creazione, in via pretoria, di una “bolla” di insindacabilità delle decisioni amministrative.”

La sentenza, dai risvolti evidenti ed importanti, esprime il diritto alla difesa del soggetto proponente non selezionato, affermando l’immediata accessibilità agli atti riguardanti la proposta prescelta.