Sono circolate in queste settimane bozze del testo di riforma governativa dell’art. 193 (“Finanza di Progetto”) del Codice Appalti, resasi necessaria a seguito dei rilievi formulati dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea nella causa C-810/24. Il testo sarebbe ormai prossimo alla versione definitiva.
Da quando nel febbraio di quest’anno la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha bocciato il diritto di prelazione si è sviluppato un ampio dibattito relativo alle possibili riformulazioni dell’art. 193 del D.Lgs. 36/2023;
Nell’immediato della pronuncia europea ci si è subito chiesti se la stessa, pur limitandosi a colpire soltanto il diritto prelativo, di fatto non avesse minato in radice il cosiddetto PPP ad iniziativa privata (posto che detto diritto rappresentava il cardine di sostegno dell’intero sistema); la percezione che così fosse ha spinto alcuni commentatori ad investigare la possibilità di riconfigurazioni dell’art. 193 che consentissero un “recupero” della prelazione stessa. Questa ipotesi è stata però velocemente accantonata: metabolizzata, per effetto del dibattito stesso, l’ineludibilità d’abbandono del diritto in questione, i commentatori si sono quindi concentrati sul più ampio tema della complessiva riformulazione dell’art. 193.
In merito alle possibili misure di incentivazione adottabili per ricostituire presso il sistema delle imprese un minimo di propensione ad investire nuovamente nei PPP, da più parti (seppur con diversificate sfumature) si è suggerita (i) l’adozione del cosiddetto “punteggio premiale” a vantaggio del promotore, (ii) una robusta revisione della percentuale del 2,5% che – ai sensi dell’art. 193 comma 12 vigente – viene utilizzata al fine di ristorare il promotore eventualmente soccombente nella gara, (iii) un alleggerimento degli impegni progettuali del privato fino a che questi non acquisisca il ruolo di concessionario (cosa che intelligentemente il previgente codice degli appalti del 2016 consentiva). La bozza governativa dell’articolo riflette opportunamente l’esigenza di ridurre gli oneri progettuali connaturati alla predisposizione della proposta e pure interviene sulla disciplina di riconoscimento dei costi di predisposizione della proposta seppur, a nostra opinione, configurando modalità comunque non ancora idonee a costituire valido “incentivo” per l’assunzione del rischio di predisposizione di una proposta (pensiamo in particolare alle proposte potenzialmente a più alto valore aggiunto: le cosiddette unsolicited proposal).
Tornando ai contenuti del dibattito che si è sviluppato al venir meno del diritto di prelazione e che ha preceduto (e forse influenzato!) la predisposizione della bozza governativa in questione non possiamo comunque non notare come, in prevalenza, ci si sia concentrati sulla ridefinizione dei contenuti dell’art. 193 di modo che gli stessi potessero “andar bene per l’Europa”, mentre forse non abbastanza ci si è impegnati nel considerare l’effettiva appetibilità per gli investitori delle soluzioni di volta in volta proposte.
Al riguardo condividiamo l’opinione di chi in corso di valutazione tecnica ha considerato buon esempio di tale disattenzione per gli investitori l’ipotesi, nei fatti ora accolta dalla bozza in commento, di innestare nel percorso procedurale della finanza di progetto, il dialogo competitivo e la procedura competitiva con negoziazione; non dubitiamo che detto innesto concerti ad un buon allineamento della nuova disciplina alle regole europee, esso tuttavia certo non piace alle imprese in quanto introduce complessità procedurali, ed ulteriori incertezze sui tempi: chi investe vuole operare in ecosistemi caratterizzati da
percorsi chiari, veloci e semplici.
La scelta poi che emerge dalla lettura della bozza di negare per il futuro qualsiasi vantaggio procedurale automatico al promotore in quanto tale (e quindi, segnatamente, a chi sottometta cronologicamente per primo una proposta innovativa ed “unsolicited” all’ente pubblico) fornisce ulteriore esempio della difficoltà (non superata!) di compenetrazione tra l’esigenza di riconfigurare il “nuovo” art. 193 (di modo da renderlo resistente ad ogni vaglio europeo) e l’obiettivo di rilanciare – attraverso meccanismi incentivanti – un mercato che oggi è sostanzialmente fermo.
Un ulteriore aspetto che suscita forti perplessità, analizzando la bozza del “nuovo” art.193, è che la proposta non dovrebbe più essere corredata, né da un piano economico-finanziario, né da una bozza di convenzione! La valutazione comparativa sarebbe basata sul confronto degli studi di fattibilità che non dovranno integrare detti documenti; soltanto l’operatore economico che risulti avere presentato l’offerta con il migliore rapporto qualità/prezzo sarebbe poi tenuto alla loro predisposizione. Questa impostazione dovrebbe a nostra sommessa opinione essere senza esitazione immediatamente corretta: PEF e bozza di convenzione rappresentano infatti, come noto agli operatori di mercato, il vero cuore di ogni proposta di PPP e raffigurano quindi elementi imprescindibili sin dalle fasi iniziali della procedura; impensabile che gli stessi non formino oggetto di valutazione comparativa posto che essi definiscono il perimetro economico-finanziario, contrattuale e dell’allocazione dei rischi dell’offerta privata.
Un operatore avveduto per determinarsi ad investire, non può che pretendere che PEF e contratto rappresentino un riferimento procedurale immediato: è il PEF che individua le condizioni di equilibrio economico finanziario e di bancabilità soggettive dell’investitore. Lo schema contrattuale riflette invece con esaustività termini e condizioni che il privato pone per accettare il trasferimento a proprio carico di qualificati rischi concessori, altrimenti gravanti sulla parte pubblica; non ci sembrerebbe affatto opportuno, soprattutto nell’ottica della tutela dell’interesse pubblico, che tutto ciò non venisse preso in considerazione (come già detto anche in termini comparativi) prima dell’aggiudicazione. Non può non essere considerata la circostanza che l’essenza di una iniziativa in finanza di progetto è sottesa proprio dalla sommatoria ed interconnessione tra PEF e bozza di contratto: rimane quindi irrinunciabile per la Pubblica Amministrazione acquisire conoscenza approfondita della proposta contrattuale e dell’assetto economico finanziario presentato da tutti i concorrenti di modo tale da formulare scelte ragionevoli e consapevoli e non effettuare, come qualcuno acutamente ha già notato, aggiudicazioni “al buio”.